Conferência Nacional de Saúde On-Line

http://www.datasus.gov.br/cns

1) Colocação do tema.

1.1) Terceirização e parcerias na Saúde Pública.

Em várias partes do País, tanto em nível federal como estadual, os serviços de saúde pública à população brasileira estão sendo transferidos à iniciativa privada, sob o argumento de que a gestão ou gerência de unidades hospitalares do Estado, por não ser atividade exclusiva, pode ser alocada à iniciativa privada sem fins lucrativos. Referida transferência acarretaria melhores serviços de saúde à comunidade; maior autonomia gerencial e, por isso, maiores responsabilidades para os dirigentes desses serviços; aumento da eficiência e da qualidade dos serviços, atendendo melhor o cidadão-cliente a custo menor, etc. ⁽¹⁾

Na implementação do Plano Diretor da Reforma do Estado, que acampou as idéias básicas acima, foi editada pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República a Medida Provisória nº. 1591-1, de 06.11.97, que estabeleceu critérios para definir, sob a denominação de organizações sociais, as entidades que, uma vez autorizadas, estariam aptas a ser parceiras do Estado, na condução da coisa pública, notadamente na prestação de serviços de saúde pública. Tal medida provisória foi, recentemente, transformada na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998.

Assim, com base no esboço jurídico delineado a partir do Plano Diretor, que chegou a criar a figura "propriedade pública não estatal", e na Medida Provisória referida, vários Estados e alguns Municípios passaram a transferir os serviços de saúde de unidades hospitalares públicas às organizações sociais, denominadas, respectivamente, de cooperativas de médicos, associações de médicos, entidades filantrópicas sem fins lucrativos (ou entidades com fins lucrativos), entidades civis de prestação de serviços médicos, etc, tudo sob o argumento de parceria, modernização do Estado, melhor eficiência gerencial e melhor prestação de serviços aos usuários.

Por tais contratos ou convênios, como normalmente são designados, transfere-se, por exemplo, uma unidade hospitalar pública a um entidade civil ("sem fins lucrativos"), entregando-lhe o próprio estadual ou municipal, bens móveis (máquinas e aparelhos hospitalares), recursos humanos e financeiros, dando-lhe autonomia de gerência para contratar, fazer compras sem licitação; outorgando-lhe, enfim, verdadeiro mandato para gerenciamento, execução e prestação de serviços públicos de saúde.

Face às inúmeras impugnações surgidas em detrimento dessa terceirização dos serviços de saúde públicos, e em decorrência mesmo das representações apresentadas junto à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão e às Procuradorias Regionais dos Direitos do Cidadão nos Estados, cumpre indagar o seguinte:

1º) é possível a terceirização ou a parceria na prestação dos serviços públicos de saúde?

2º) é legal e constitucional a transferência de unidades hospitalares públicas para entidades civis (com ou sem fins lucrativos) ?

3º) qual a natureza jurídica dos contratos que transferem tais serviços à iniciativa privada, às cooperativas ou às associações de médicos?

4º) tais serviços são da competência exclusiva do Estado?

5º) como o Ministério Público Federal deve atuar nesses casos?

2) Histórico e Justificativa.

Com o início do Governo Fernando Henrique foi criada a Câmara da Reforma do Estado, presidida pelo Ministro Chefe da Casa Civil, que apreciou e aprovou o Plano Diretor da Reforma do Estado, elaborado pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado.

Na apresentação do referido Plano, o Presidente da República assinala que a crise brasileira "da última década foi também uma crise do Estado". Salienta que o Estado desviou-se de suas funções básicas, para atuar no setor produtivo, o que teria gerado a deterioração dos serviços públicos, com o incremento da inflação. Após analisar a administração pública, que considera burocrática, formal e pouco eficiente, indica que é preciso estabelecer a administração pública gerencial, baseada em conceitos modernos de administração e eficiência.

E o Plano Diretor estabelece que o aparelho do Estado compreende quatro setores, que intitula: a) núcleo estratégico, que compreende os Poderes Legislativo e Judiciário, o Ministério Público e o Poder Executivo (Presidente da República, Ministros, auxiliares, etc); b) atividades exclusivas, que seriam os setores em que só o Estado pode atuar ou realizar. Exemplos: cobrança e fiscalização dos impostos, polícia, previdência social básica, fiscalização, controle do meio ambiente, serviço de emissão de passaporte, subsídio à educação básica e compra dos serviços de saúde; c) serviços não exclusivos, em que o Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais (sic) e privadas. Entende que as instituições desse setor não possuem Poder do Estado, mas que o Estado não pode estar ausente porque tais serviços envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educação e da saúde. Exemplos: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus; e, finalmente, d) produção de bens e serviços para o mercado, que compreende as atividades econômicas, o lucro e as áreas de atuação das empresas.

Relevante notar que o Plano Diretor dá especial ênfase à forma de propriedade no moderno "capitalismo contemporâneo", que não se coadunaria dentro dos parâmetros de propriedade estatal e propriedade privada. Haveria outra, extremamente relevante, denominada propriedade pública não-estatal (sic). Defende que no núcleo estratégico a propriedade deve ser sempre estatal, mas que "para o setor não-exclusivo ou competitivo do Estado a propriedade ideal é a pública não-estatal." Esclarece que "não é a propriedade estatal porque aí não se exerce o poder de Estado. Não é, por outro lado, a propriedade privada, porque se trata de um tipo de serviço por definição subsidiado. A propriedade pública - não estatal torna mais fácil e direto o controle social, através da participação nos conselhos de administração dos diversos segmentos envolvidos, ao mesmo tempo que favorece a parceria entre sociedade e Estado. As organizações desse setor gozam de uma autonomia administrativa muito maior do que aquela possível dentro do aparelho do Estado." (1) (grifou-se)

Mais adiante, ao falar sobre os objetivos para os Serviços não-exclusivos, o Plano Diretor estabelece que se visa a

3) Formas de terceirização. Características.

3.1 - Município de São Paulo.

A primeira terceirização que se tem notícia ocorreu por intermédio da Lei Municipal nº 11.866/95, do Município de São Paulo, que criou o Plano de Atendimento à Saúde, conhecido como PAS. Por referido Plano, as unidades hospitalares do Município foram transferidas, mediante convênios, às cooperativas de médicos, que assumiram a direção, execução e prestação de serviços públicos de saúde à população.

As várias tentativas de questionar, em Juízo, referido sistema foram rechaçadas pelo Poder Judiciário Estadual, chegando o Tribunal de Justiça de São Paulo a afirmar que não há "nenhuma ilegalidade, nenhum prejuízo para os servidores ou para o Poder Público Municipal.²

3.2 - Estado de Tocantins.

Pela Lei Estadual nº 762, de 26 de junho de 1995, foi o Poder Executivo autorizado a " celebrar convênio de concessão de uso de bens móveis e imóveis pertencentes à rede hospitalar do Estado do Tocantins, para os Municípios, Entidades Filantrópicas e Associações sem fins lucrativos, com o intuito de promover a descentralização das Ações de Serviço de Saúde, conforme diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS)".

Devidamente autorizado, o Poder Executivo, via Secretaria da Saúde, celebrou convênio com a Sociedade Beneficente São Camilo, que seria especializada em administração hospitalar, fixando como objetivos (gerais) a descentralização dos serviços de saúde, em parceria com a sociedade civil de "direito privado sem fins lucrativos", e como objetivos específicos "a concessão de uso de bem imóvel, a concessão de uso de bens móveis e equipamentos e a cessão de pessoal técnico especializado (nível superior), pessoal administrativo ... para o fim específico de prestação dos serviços de saúde."

O Estado, pelo convênio, ficou de repassar, mensalmente, à conveniada a importância de R$ 29.938,00 (valor de 1995), para pagamento de pessoal, além da importância anual de R$ 149.690,00. A par disso, foi celebrado com a Sociedade Beneficente São Camilo Contrato de Prestação de Serviços pelo qual ela assume os serviços de administração de 4 hospitais, ficando a contratada encarregada de formar ou criar quatro entidades mantenedoras. Ou seja, para cada hospital, administrado pela São Camilo, foi criada uma entidade mantenedora, que receberia, como deve ter recebido, em comodato ou concessão de uso, determinada unidade hospitalar, que será necessariamente administrada pela São Camilo.

Eis, no ponto, o que menciona o contrato, na cláusula 2.3: "Uma vez constituída cada uma das entidades comunitárias mantenedoras, a GERÊNCIA HOSPITALAR-GH passará automaticamente a administrar cada um dos quatro hospitais, o que fará em nome de cada uma das entidades especialmente criadas para esse fim." ³

Pelo contrato, a São Camilo administra o quadro de pessoal, sendo que o corpo clínico é totalmente independente, "não sofrendo qualquer tipo de interferência". Suas tarefas ficariam restritas à parte administrativa. Tem autorização para fazer compras sem licitação, por intermédio de uma "central de compras", devendo prestar contas mensalmente.

A par disso, pelo mesmo contrato, tornou-se a São Camilo responsável por serviços de assessoria e consultoria administrativa com relação a sete hospitais de propriedade do Estado, recebendo, por tais serviços – mensalmente - a importância de R$ 110.000,00 (valor de abril de 1995).

O Tribunal de Contas do Estado entendeu regular tais contratos, além de reconhecer dispensável a licitação, face à alegada notória especialização da São Camilo.

A característica básica da terceirização no Estado de Tocantins, além das já descritas, é a concessão de uso de bem imóvel de determinado hospital (contrato por cada unidade hospitalar ou para determinadas unidades hospitalares), com cessão de equipamentos e acessórios que guarnecem o mesmo, concessão de veículos, inclusive, cessão de pessoal técnico especializado (nível médio e superior), pessoal administrativo, para o fim específico de prestação de serviços na área do SUS, transferindo-se-lhe (à São Camilo) também os recursos financeiros necessários, mediante a apresentação das faturas dos serviços efetivamente prestados aos usuários do SUS.

3.3 - Estado do Rio de Janeiro.

Pela Lei Estadual nº 2.876, de 23 de dezembro de 1997, foi o "Poder Executivo autorizado a mudar a forma de gestão dos hospitais públicos do Estado do Rio de Janeiro, nos termos dos artigos 197 e 198 da Constituição Federal, sendo obrigatória, em qualquer caso, a formação de um Conselho Curador, com poderes de fiscalização e controle, sendo composto de representantes do Poder Público e da sociedade civil."

Pelo mesmo diploma, foram relacionados os hospitais a serem terceirizados, especificando a norma que a referida transferência terá as seguintes características: feita mediante licitação; o Poder Executivo irá regulamentar o controle e a forma de fiscalização; "regras claras quanto aos objetivos de eficiência"; criação de um Conselho Curador em cada hospital, "destinado a fiscalizar a administração terceirizada, exercendo o controle social interno no hospital, sem prejuízo da normal fiscalização desempenhada pela Administração Pública". Fala a lei também em "empresa que for contratada" ou "cooperativa que administre hospitais públicos...".

Já foi iniciado o processo de transferência de hospitais pelo Estado tendo a Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão, via ação civil pública, questionado a legalidade de referida terceirização.

3.4 - Estado da Bahia.

Na forma da Medida Provisória nº 1.591-1, de 06.11.97 (hoje Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, o Estado da Bahia optou por editar a Lei Estadual nº 7.027, de 29 de janeiro de 1997, pela qual foi instituído o "Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais".

De objetivos bem mais amplos, referido programa pretende "fomentar a absorção de atividades que, por força de previsão constitucional, já venham sendo exercidas também pelo setor privado, tais como ensino, pesquisa científica e tecnológica, cultura, SAÚDE ou outras, pelas Organizações Sociais, constituídas na forma desta lei."

As diretrizes justificadoras do referido Programa foram a "otimização do padrão de qualidade na execução dos serviços e do atendimento ao cidadão" e redução de formalidades burocráticas...; integração entre os setores públicos, a sociedade e o setor privado; e avaliação de eficácia quanto aos resultados." (art. 1º do referido diploma)

A lei prevê que "sendo impossível a competição" (sic), "a autorização de que trata o presente artigo (art. 3º - que prevê a destinação de recursos públicos, equipamentos e instalações) não estará sujeita à prévia licitação, podendo o Estado, sempre em regime de direito público, e a título precário, autorizar às Organizações Sociais o uso de bens, equipamentos e instalações públicas, necessário ao cumprimento dos objetivos propostos." (§ 1º, art. 3º).

Diferentemente de outras terceirizações, a do Estado da Bahia veda a cessão de servidores da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, de qualquer dos Poderes, bem como de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista do Estado, com ou sem ônus para o órgão ou entidade de origem, para servir nas Organizações Sociais de que trata a Lei Estadual nº 7,027, de 29 de janeiro de 1997. Contudo, quando fala em "pessoal e recursos financeiros", prevê-se que tais organizações poderão contratar servidores do Estado ou de suas autarquias e fundações, de qualquer de seus Poderes, que estejam afastados para tratamento de interesses particulares (?). Tal dispositivo, evidencia, às claras, que servidores do Estado serão estimulados a pedir licença para tratamento de interesses particulares, sendo contratados, em seguida, pelas organizações sociais.

É previsto o "contrato de Gestão", pelo qual o Estado transfere às organizações sociais as respectivas atribuições, responsabilidades e obrigações a serem cumpridas. (art. 14).

Em tais contratos, como se encontra previsto na Lei Federal nº 9.637, de 15 de maio de 1998, deverão ser observados os princípios da administração pública, como "legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade" (art. 15), e também, os seguintes preceitos: fixar programas, metas, prazos, limites de remuneração e vantagens. Contudo, "os atos de gestão administrativa e empresarial inerentes às atividades regulares e ao objeto social da organização social" não dependem de autorização (art. 18).

Como se vê, a terceirização no Estado da Bahia guarda características próprias, estando mais em consonância com a MP l.591-1/97, hoje Lei Federal nº 9637, de 13 de maio de 1998. Não se objetiva, como noutros Estados, somente a terceirização da Saúde, mas uma parceria com a iniciativa privada (com ou sem fins lucrativos) bem mais ampla.

3.5 - Estado de Roraima.

Pela Lei Estadual nº 174, de 30 de junho de 1997, o Estado de Roraima instituiu o Plano de Assistência Integral à Saúde (PAIS), com o declarado objetivo de instituir um novo modelo de gestão na Área de Saúde Pública naquele Estado. Eis as peculiaridades:

- forma empresarial de gerir integralmente o serviço estadual de saúde (arts. 1º e 2º);

- alocação gratuita de bens imóveis, instalações e equipamentos do Estado de Roraima, por meio de convênio, à Cooperativa dos Profissionais de Saúde de Nível Superior – (COOPERPAI-MED) (art. 3º);

- gestão compartilhada do convênio, exercida por um Conselho de Gestão, com a participação de representantes da cooperativa conveniada, dos usuários e do Governo Estadual (arts. 4º e 5º);

- repasse por parte do Estado de recursos financeiros à cooperativa conveniada, baseado em valor "per-capita" sobre a população atendida, a ser definido no termo de convênio (art. 6º);

- financiamento do PAIS com recursos, dentre outras fontes, do Estado de Roraima e provenientes também do Sistema Único de Saúde (SUS) (art. 7º);

- a cooperativa conveniada administrará o convênio, alocação e pagamento de pessoal, movimentação de recursos financeiros e operacionalização do patrimônio alocado (art. 15);

- etc.

Foi criada uma Cooperativa de profissionais de saúde, denominada COOPERPAI-MED, especialmente para o fim de executar os serviços de saúde pública, mediante convênio, no Estado de Roraima, fixando-se que os valores a serem repassados à Cooperativa teria por base (cláusula 36ª do referido convênio), a importância de R$ 13,00 per capita/mês, "totalizando, só com a previsão de faturamento do "SUS", um montante de R$ 28.800.000,00, com a primeira parcela sendo antecipada já no primeiro mês de funcionamento do sistema.

O Ministério Público Federal apresentou ação civil pública também contra essa terceirização.

Outros Estados, como o Maranhão, sem falar em terceirização, passaram a credenciar hospitais para o Sistema Único de Saúde, mediante convênios feitos diretamente com hospitais privados, o que motivou a propositura, pelo Ministério Público Federal, de ações levantando a ilegalidade e inconstitucionalidade de referidos convênios, verdadeiros contratos. Como resultado, o Tribunal Regional Federal da 1^ª Região prolatou decisões que descontituem referidos contratos/convênios, ante a ausência de licitação. ⁴

Como se vê, as terceirizações mencionadas guardam entre si pontos convergentes, ou seja:

1º - todas cedem a capacidade instalada em saúde do Estado (na totalidade ou em parte) para que um terceiro, em nome do próprio Estado, execute os serviços de saúde pública;

2º - há cessão de prédios, móveis e equipamentos públicos;

3º - são repassados recursos públicos próprios do Estado e/ou do Sistema Único de Saúde;

4º - as contratações ou convênios, na maior parte, são feitos sem licitação. Em alguns casos, cooperativas de médicos foram criadas especialmente para assumir os serviços públicos de saúde (ex. Município de São Paulo e o Estado de Roraima);

5º - em alguns casos (na maioria) o pessoal também é cedido pelo Estado, sendo nítida a intenção, como no Estado da Bahia, de transferir, para as entidades conveniadas ou contratadas ou organizações sociais, a responsabilidade pelo pessoal;

6º - em todos os contratos ou convênios conhecidos não são exigidas garantias reais ou fidejussórias para a execução dos referidos ajustes;

7º - libera-se a empresa ou entidade terceirizada de realizar licitação para compra de material e execução de contratos;

8º - todas alegam que o Estado terá o controle e a fiscalização, chegando um Estado (o de Tocantins) a afirmar que tem a gestão da saúde naquela Unidade Federada, "tendo somente transferido a gerência de unidades hospitalares";

Detalhadas, assim, en passant, as características das formas de terceirização dos serviços públicos de saúde, cumpre-nos analisar a legalidade e constitucionalidade das mesmas.

4) Da inconstitucionalidade e ilegalidade da terceirização.

Para se abordar, especificamente, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da terceirização, com vistas a responder as questões levantadas no início deste trabalho, faz-se necessário visualizar, na inteireza, o Sistema Único de Saúde - SUS, como previsto na Constituição de 1988 e na Lei nº 8080, de 19 de setembro de 1990, e as implicações decorrentes em função da terceirização.

4.1 - Do Sistema Único de Saúde - SUS.

O direito à vida, como direito humano básico, é o fundamento primeiro de qualquer Constituição que se queira democrática, pluralista, onde prevaleça (ou deva prevalecer) a igualdade e a justiça, como valores supremos da sociedade.

Quando a Constituição de 1988 elege fundamentos como dignidade da pessoa humana e cidadania (incs. II e III, art. 1º); sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza (incs. I e III, art. 3º), prevalência dos direitos humanos (inc. II, art. 4º) e, finalmente, direito à vida (art. 5º) está ela falando, primordialmente, de SAÚDE, porque sem esta tais valores seriam, como são, inexistentes.

Saúde é básica, porque é, no fundo, tudo, condição primeira para a existência de qualquer outro direito. Daí o fato de a Constituição Brasileira estabelecer que SAÚDE É DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO – Art. 196. No dizer do art. 2º, da Lei nº 8080/90:

Os serviços públicos de saúde, como dever do Estado, são (ou devem ser) garantidos "mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação." - art. 196.

Referido Sistema, como ações e serviços de saúde, "integram uma rede regionalizada e hierarquizada", com descentralização, atendimento integral e participação da comunidade (art. 198, CF), sendo assim definido na Lei nº 8080/90:

A Constituição e a Lei nº 8080/90, ao fixar os parâmetros do Sistema de Saúde Pública, facultou que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada (art. 199 da CF). Ou seja, sem participar do Sistema Único de Saúde, do SUS, pode a iniciativa privada, mesmo assim, prestar serviços de assistência à saúde. Tais serviços, como é lógico, são também de relevância pública, como definido no art. 197 da Constituição.

Entretanto, quando a entidade privada, com ou sem fins lucrativos, participa do Sistema Único de Saúde, mediante contrato ou convênio, ela o faz de forma COMPLEMENTAR.

Agora pergunta-se: o que quer dizer essa forma complementar e qual o alcance do disposto no art. 197 da CF, que estabelece que a EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE PODE SER FEITA DIRETAMENTE "OU ATRAVÉS DE TERCEIROS e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado" ?

Para alguns, como o Estado do Rio de Janeiro, o art. 197 serviu para editar lei justificadora da transferência de hospitais à iniciativa privada, pretendendo retirar-se (o próprio Estado), na prática, da prestação direta de serviços de saúde. É o que pretendem os demais Estados, antes citados, entendimento esse que guarda consonância, aliás, com a política do atual Governo. Não se presta serviços de saúde diretamente à população, mas compra-se tais serviços, que passam a ser prestados somente pela iniciativa privada, sob o argumento de a mesma não ter, no caso, fins lucrativos.

A interpretação sistemática da Constituição Federal e da Lei nº 8080/90 leva-nos a raciocínio inverso, ou seja:

1º - o Estado deve prestar serviços de saúde diretamente;

2º - quando a capacidade instalada das unidades hospitalares do Estado for insuficiente, tais serviços podem ser prestados por terceiros, ou seja, pela capacidade instalada de entes privados, tendo preferência entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (§ 1º, art. 199 CF);

3º - pode prestar tais serviços por intermédio de entidades com fins lucrativos, desde que estas se subssumam às regras do SUS. Aqui também de forma complementar e para que o Estado possa, no atendimento da Saúde pública, utilizar-se também da capacidade instalada destes entes privados.

Daí porque o art. 24 da Lei nº 8080/90 estabelece que

O que está acontecendo, na prática, com a terceirização dos Serviços de Saúde Pública?

Não há aumento da capacidade instalada, pelo contrário. O Estado transfere suas unidades hospitalares, prédios, móveis, equipamentos, recursos públicos e muitas vezes pessoal para a iniciativa privada, que passa a dispor dos mesmos como se seus fossem, recebendo, em contrapartida, recursos públicos, gerindo-os como se particulares fossem. Não efetua sequer licitação para compra de material ? 

Ora, no âmbito do SUS, quis a Constituição e a Lei nº 8080/90, que a iniciativa privada (com ou sem fins lucrativos) ocupasse o papel de simples coadjuvante do Poder Público. Por isso, só excepcionalmente, quando patenteada a insuficiência das disponibilidades estatais, admite-se a participação de entidades privadas na prestação de serviços de saúde no âmbito do SUS, e, mesmo assim, somente para, com sua capacidade instalada, complementar a atividade estatal, nunca para substituí-la completamente, como vem ocorrendo por intermédio das chamadas terceirizações.

Eis, no ponto, o que leciona Maria Sylvia Zanella di Pietro, ao analisar o art. 199, § 1º da CF: ⁵

Os serviços e ações de saúde, inclusive aqueles prestados pela iniciativa privada fora do âmbito do SUS, são de relevância pública. Entretanto, os serviços públicos de saúde prestados pelo Estado têm natureza específica de serviço público. Não poderia ser de outro modo, já que é dever do Estado prestá-lo - art. 196 da CF.

Trata-se, ademais, de um serviço público, que, em seu substrato material, constitui-se na prestação consistente, aos administrados em geral, de utilidade ou comodidade material que o Estado assume como própria, por ser reputada imprescindível, necessária ou apenas correspondente a conveniências básicas da sociedade em dado tempo histórico. Enquadrando-se no conceito de serviço público, a atividade reger-se-á pelo regime de direito público ("Dizer que em determinada hipótese existe serviço público equivale a dizer que os agentes públicos, para dar satisfação regular e contínua a certa categoria de necessidades e interesse geral, podem aplicar os procedimentos de interesse público, isto é, um regime jurídico especial ...") ⁶

No dizer de Hely Lopes Meirelles:

4.3 - Do contrato ou convênio para a terceirização dos serviços de saúde. Concessão de serviços públicos e licitação. Concessão de uso. Implicações.

O art. 24 da Lei nº 8080/90, ao admitir que o Sistema Único de Saúde possa recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada, ou seja, daqueles ofertados pela capacidade instalada desta, prevê, no seu parágrafo único, que a utilização de tais serviços privados "será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público."

Sendo tais contratos ou convênios de direito público, editou o Ministério da Saúde, em 26 de outubro de 1993 (DOU de 03.11.93) a Portaria MS nº 1.286, que "dispõe sobre a explicitação de cláusulas necessárias nos contratos de prestação de serviços entre o Estado, o Distrito Federal e o Município e pessoas naturais e pessoas jurídicas de direito privado de fins lucrativos ou filantrópicas participantes, complementarmente, do Sistema Único de Saúde.

Nos consideranda de tal Portaria reconhece-se a necessidade de se recorrer à iniciativa privada, "quando suas disponibilidades (do Estado) forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial necessária", e o Anexo I, da mencionada Portaria, é a minuta do contrato de prestação de serviços, cujo cabeçalho assevera que referido "contrato guarda consonância com os artigos 196 e seguintes da Constituição, as Leis nºs. 8080/90 e 8.142/90 e as normas gerais da lei federal de licitações e contratos administrativos e demais disposições legais e regulamentares." ⁸

Por tal contrato, é vedada a cobrança por serviços médicos, hospitalares e outros; o pessoal (médico e de nível médio) é de responsabilidade exclusiva da contratada; menciona-se que os serviços serão "executados pelo HOSPITAL .....situado na rua.....do Estado"; prevê-se que o contratado "é responsável pela indenização de dano causado ao paciente, aos órgãos do SUS e a terceiros a eles vinculados, decorrentes de ação ou omissão voluntária, ou de negligência, imperícia ou imprudência praticadas por seus empregados, profissionais ou prepostos, ficando assegurado ao contratado o direito de regresso."

Dentro desses mesmos parâmetros, fixou o Ministério da Saúde, via Portaria nº 944, de 12.5.94, publicada no DOU de 13.5.94, as regras para a participação das entidades filantrópicas nos serviços do SUS. Pelo art. 2º do referido diploma, nota-se (mais uma vez) a forma complementar de participação dessas entidades, bem como o interesse do Poder Público em utilizar a capacidade instalada das mesmas para prestação de serviços de saúde pública. Eis o que diz o art. 2º:

Na realidade, as terceirizações citadas neste trabalho, que estão sendo implementadas em vários Estados, sob a denominação de convênio, não passam, na realidade, de contratos de prestação de serviços (com concessão de uso, transferência de pessoal, etc), sem que sejam respeitadas as normas de direito público, seja na formação dos mesmos (a contratação é feita diretamente, sem licitação, com ofensa ao art. 175 da CF), seja na sua execução (não exigência de licitação para compra de material, não exigência de concurso público para contratação de pessoal, etc.)

Frise-se, aliás, que convênios não se confundem com contratos, porque os primeiros são "acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes." ⁹

Algumas características dos "convênios" firmados pelos Estados, objetivando a transferência dos serviços de saúde pública, são mais do que suficientes para demonstrar que são verdadeiros contratos, nada significando denominá-los como convênios.

Eis, no ponto, o que distingue ambos, na lição de doutrinadores:

Assim, a maioria das organizações sociais, principalmente cooperativas e associações de médicos, que não dispõem de qualquer patrimônio ou estrutura hospitalar, ao efetuarem contratos (e não convênios) com a Administração Pública, estão atrás de vantagens pessoais para seus associados, que, no mínimo, de servidores públicos, passam a gestores da coisa pública (sem licitação ou concurso), obtendo salários melhores e inúmeras outras vantagens, inclusive a possibilidade de se utilizarem da estrutura pública dos serviços de saúde para atendimento de clientes particulares, como é público e notório.

A experiência fracassada do PAS, do Município de São Paulo, reconhecida inclusive pelo atual Ministério da Saúde, em entrevista à Revista Veja, evidencia os inúmeros prejuízos que o Poder Público poderá ter em todo o País, em função dessa terceirização, que está destruindo, no nascedouro, o Sistema Único de Saúde – SUS, criado pela Constituição de 1988 e a Lei nº 8080/90.

4.4 - Lei nº 9.637, de 15.5.98 (antiga MP nº 1.591/97) X Lei nº 8080/90, c/c a Lei nº 8.142, de 28.12.90.

Na realidade, o sentido da MP nº 1.591/97, que resultou na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, é privatizar os serviços públicos, sob alegação de eficiência, modernidade e eficácia. Busca-se implantar, na Administração Pública, o regime de direito privado, tornando-se letra morta o princípio da legalidade, inerente à Administração. Assim, violenta-se o Estado de Direito, e quando o Poder Judiciário determina a observância do referido princípio, os tecnocratas de plantão vêm a público para afirmar que as decisões judiciais "atrapalham" a modernidade e a necessária reforma do Estado.

No dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Parafraseando Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na obra citada, a referida lei está na zona fronteiriça entre a ilegalidade e a imoralidade administrativa.

Senão, vejamos!

O objetivo fundamental da Lei nº 9.637/98, no que se refere à saúde pública, é retirar a prestação da mesma diretamente pelo Estado, passando-a para a iniciativa privada, com ou sem fins lucrativos. O pano de fundo ou o "ovo de Colombo" é a organização social, ente meio híbrido, intitulado ente público não estatal (sic). Colide tal pretensão com a Constituição Federal e a Lei nº 8080/90?

É claro que sim, porque o Sistema Único de Saúde foi concebido para a prestação de serviços de saúde pública pelo Estado, tanto é assim que a própria Lei Maior estabelece que a saúde é dever do Estado (art. 196). E a Lei nº 8080/90 reverbera que a saúde é direito fundamental sendo dever do Estado garanti-la na formulação e execução... (art. 2º, § 1º). E o § 2º, do art. 2º, da mesma lei, menciona que o dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade. Entretanto, estas pessoas e entes, se prestam serviços de saúde, não excluem, em contrapartida, a obrigação do Estado de prestá-los. Seria um contra-senso admitir que o Estado possa se afastar da direta execução e prestação dos serviços de saúde, face às disposições legais existentes e exaustivamente mencionadas.

E é isso exatamente o que pretende a Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, apesar dela não mencionar, com clareza, os seus escusos e ilegais objetivos. Pelo art. 1º, fala-se em qualificação de organizações sociais de direito privado, que atuam na área de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente e saúde. Mais à frente – e de maneira esparsa – fala em parceria (art. 5º), contrato de gestão (que deve ser elaborado com observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade (sic), para, em seguida, autorizar as organizações sociais a receber recursos orçamentários (art. 12), pessoal da Administração (art. 14), e bens ..."dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão." (§ 3º, art. 12).

Fica claro que, pela Lei nº 9.637/98, a União (Poder Executivo) pretende transferir para as chamadas Organizações Sociais, que são pessoas jurídicas de direito privado - art. 1º da própria Lei que qualifica tais entes - o dever de prestar serviços de saúde pública à população, quando se lê, com atenção, as seguintes disposições:

Pelo art. 198 da CF, as ações e serviços públicos de saúde integram um sistema único, que obedece as diretrizes de: descentralização, com direção única em cada esfera de Governo; atendimento integral e participação da comunidade, com financiamento de recursos orçamentários da União, Estado, Distrito Federal e Municípios, além de outras fontes.

E o art. 7º da Lei nº 8080/90 especifica que ações e serviços públicos de saúde devem obedecer os seguintes princípios: universalidade de acesso; integralidade;... participação da comunidade; descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo; conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população; ... e organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos.

Vê-se que o objetivo maior da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, no que se refere à área da Saúde, é afastar o Estado da prestação de serviços públicos de saúde, transferindo-os totalmente para a iniciativa privada, sob a denominação de organizações sociais.

Tal norma, portanto, colide diretamente com a Constituição Federal, uma vez que o Estado não pode se afastar de um dever-obrigação que a Constituição lhe impôs, sendo, de conseguinte, inconstitucional; e, por ferir também a Lei nº 8080/90 (verdadeira Lei Complementar) é a Lei nº 9.637/98 ilegal.

E a inconstitucionalidade e ilegalidade incidem, especialmente, quanto à inserção da atividade saúde no art. 1º e no que se refere à prestação de serviços públicos de saúde em substituição ao Estado, nos artigos 5º, 18, 20 e 22.

4.5 - Da ausência de manifestação do Conselho Nacional de Saúde e dos Conselhos Estaduais e Municipais de Saúde.

A Lei nº 9.637/98 não poderia, ao criar entes (?) (organizações sociais), que tantas implicações terão na prestação de serviços públicos de saúde, desconhecer os Conselhos de Saúde criados pela Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990.

Eis, no ponto, o que leciona Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos:

Só por isso, aliás, pode-se argüir, como se faz agora, a inconstitucionalidade e ilegalidade da Lei nº 9.637/98, que passou a largo da questão.

4.6 - Da posição do Conselho Nacional de Saúde.
Da posição da Federação Nacional dos Médicos.

O Conselho Nacional de Saúde adotou posição clara contra a proposta da criação das organizações, em deliberação tomada nas Plenárias de 7 e 8 de maio de 1997.

Tal entendimento foi adotado quando se analisou o projeto de lei, que veio a se transformar na atual Lei nº 9.637/98. Eis a posição do CNS, em resumo:

- é conferido ao Executivo Federal poder altamente discricionário que possibilita aos Ministros, no caso ao da Saúde, a faculdade de beneficiar determinados grupos e marginalizar outros, ao seu único e exclusivo critério;

- a qualificação (das organizações sociais) se assemelharia à doação de sesmaria;

- a excessiva liberdade dada às organizações sociais, que pelos seus Conselhos de Administração e Curadores pode estabelecer "procedimentos" para contratação de obras e serviços, compras, plano de cargos e salários, é forma de burlar os "entraves legais" existentes;

- não se pode esquecer que as OS estão executando orçamento público;

- quem irá assumir os débitos de uma "pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos", que não possui patrimônio próprio ?

- a União não terá meios nem forma de se ressarcir dos prejuízos, caso haja malversação de verbas públicas;

- não foi considerada a dinâmica do processo de descentralização e autonomia do município para gerir a saúde;

- seria mais lógico que o Governo tomasse a iniciativa de retirar todos os entraves legais, criados ao longo do tempo, para gerir as fundações, autarquias e órgãos autônomos, em vez de criar um novo ente esdrúxulo, que irá exigir um maior controle do Estado e tornar mais difícil a operacionalização;

- as organizações sociais, como previstas, estarão dentro da Administração Pública, não sendo possível um ente "não governamental" gerindo serviços públicos;

- a proposta do MARE (Ministério da Administração e Reforma do Estado) conflita com o texto constitucional. Cita os artigos 5º, XVIII, 37; 41 - 3º; 49 – X; 70, 165- 5º, 169 parágrafo únicos e incisos, da CF;

- a proposta pode colocar em risco os princípios da universalidade, integralidade e equidade;

- referida proposta não leva em consideração a organização do SUS;

- não há garantias que protejam o Estado no caso de insolvência das OSs;

- torna-se grave precedente a transferência de patrimônio público estatal sem qualquer garantia;

- vários aspectos na proposta da OS são conflitantes com as disposições constitucionais.

Assim, o Conselho Nacional de Saúde, de há muito, já denunciava a terceirização e a criação das chamadas organizações sociais como potencialmente lesivas ao patrimônio público, afora sua ilegalidade e inconstitucionalidade.

A Federação Nacional dos Médicos não discrepa do posição do Conselho Nacional de Saúde, chegando a afirmar, em representação dirigida à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, que

5) CONCLUSÕES

a) face ao disposto na Constituição (art. 196 e seguintes) e na Lei nº 8080/90, o Estado tem a obrigação de prestar diretamente os serviços públicos de saúde;

b) a iniciativa privada (com ou sem fins lucrativos) participa na prestação de tais serviços quando a capacidade instalada do Estado (prédios, equipamentos, corpo médico, instalações, etc) for insuficiente para atender a demanda;

c) dá-se preferência, pelas regras vigentes, às entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos, que são chamadas a participar do Sistema Único de Saúde - SUS de forma complementar (e com sua capacidade instalada) para auxiliar o Estado no atendimento à população;

d) a saúde é livre à iniciativa privada que, mesmo fora do Sistema Único de Saúde, também exerce serviços de relevância pública;

e) a correta leitura do art. 197 da CF (e face às demais regras vigentes) é a de que a execução dos serviços de saúde deve ser feita diretamente (pelo Estado) ou por terceiros (hospitais e unidades hospitalares de entidades filantrópicas que venham a integrar o SUS), os quais comparecem com sua capacidade instalada e em caráter complementar, e por pessoa física ou jurídica de direito privado (consultórios médicos e hospitais privados não filiados ao SUS). Todos exercem serviços de relevância pública, mas aqueles prestados pelo Estado são de natureza essencialmente pública, integral e universal, caracterizando-se como direito fundamental e dever do Estado;

f) não é possível, face às regras vigentes, aos Estados transferirem a gestão, a gerência e a execução de serviços públicos de saúde de hospitais ou unidades hospitalares do Estado para a iniciativa privada;

g) a dispensa de licitação em qualquer caso, seja para a escolha de parceiros para o SUS, com exceção de casos especialíssimos de entidades filantrópicas (que atuarão não com a capacidade instalada do Estado, mas com seus próprios prédios e meios), seja para compra de material ou subcontratação, é ilegal e fere a Constituição;

h) não se pode confundir assessoria gerencial que se presta à direção de um determinado hospital público (que pode inclusive ser contratada pelo Poder Público mediante licitação) com a própria gerência desse hospital;

i) a atividade de prestação de serviços públicos de saúde rege-se pelo regime de direito público, com as implicações decorrentes. Isso se aplica aos contratos ou convênios realizados com o Poder Público;

j) as leis estaduais, que pretendem transferir à iniciativa privada a capacidade instalada do Estado em saúde, são ilegais e inconstitucionais;

k) a Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998 (originária da MP nº 1.591/97), no que se refere à saúde, é inconstitucional e ilegal quando: dispensa licitação (§ 3º art. 11); autoriza a transferência para a iniciativa privada (com ou sem fins lucrativos) de hospitais e as unidades hospitalares públicas ( ex.: art. 1º, quando fala em saúde; art. 18, quando fala em absorção e quando fala em transferência das obrigações previstas no art. 198 da CF e art. 7º da Lei nº 8080/90; e art. 22, quando fala em extinção e absorção);

l) a Lei nº 9.637/98 colide frontalmente com a Lei nº 8080/90 e com a Lei nº 8.152, de 28 de dezembro de 1990. Desconhece, por completo, o Conselho Nacional e os Conselhos Estaduais, que têm força deliberativa;

m) a Lei nº 9.637/90 nega o Sistema Único de Saúde – SUS como previsto na Constituição, já que introduz um vírus – organizações sociais -, que é a antítese do Sistema;

n) a terceirização da Saúde, seja na forma prevista na Lei nº 9.637/90, como nas formas similares executadas pelos Estados – e antes mencionadas – dá oportunidade a direcionamento em favor de determinadas organizações privadas, fraudes e malversação de verbas do SUS;

o) a terceirização elimina licitação para compra de material e cessão de prédios, concurso público para contratação de pessoal e outros controles próprios do regular funcionamento da coisa pública. E pela ausência de garantias na realização dos contratos ou convênios, antevê-se inevitáveis prejuízos ao Erário Público.

Desse modo, considerando respondidas as perguntas inicialmente feitas, entendemos que ao Ministério Público Federal, pelos "Procuradores da Cidadania", como foi decidido no V Encontro Nacional dos Procuradores dos Direitos do Cidadão ¹³ , devem atuar em defesa do Sistema Único de Saúde – SUS, tal como concebido na Constituição de 1988 e na Lei nº 8.080/90, adotando as providências necessárias, a nível administrativo e judicial, para:

1º - coibir a terceirização ou transferência dos hospitais e unidades hospitalares públicos para a iniciativa privada, com ou sem fins lucrativos;

2º - argüir a ilegalidade e inconstitucionalidade de tais transferências, tanto no seu aspecto macro (ação civil pública contra a lei estadual, por exemplo) como nas questões pontuais (falta de licitação e outros aspectos do contrato ou convênio).

Este parecer deve ser anexado ao processo nº 08100.002351/98-15, com remessa do mesmo para:

1º - o Excelentíssimo Senhor Ministro da Saúde;

2º - os Procuradores Regionais dos Direitos do Cidadão nos Estados. Naqueles em que houver especialização em saúde também aos ilustres designados;

3º - aos Deputados da Câmara Federal Jandira Feghali, José Aristodemo Pinotti, Arlindo Chinaglia, Tuga Angerami, Socorro Gomes, Humberto Costa e Calbert Martins, que vêm atuando em defesa do Sistema Único de Saúde e que solicitaram o apoio do Ministério Público Federal;

4º - ao Conselho Nacional de Saúde;

5º - à Federação Nacional dos Médicos, que representou pela ilegalidade e inconstitucionalidade da Lei nº 9.637/90.

Finalmente, diante da importância do tema para o Ministério Público Federal e das necessárias ações decorrentes, por força, inclusive, do disposto na letra "a" e "b", inc. V, art. 5º da Lei Complementar nº 75/93, remeta-se este parecer ao ilustre Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da República para que Sua Excelência possa promover, tendo em vista as razões aqui expendidas, ações diretas de inscontitucionalidade contra as leis estaduais mencionadas, bem como em desfavor da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998.

^{3 extraído do Contrato de Prestação de Serviços assinado entre a Secretaria de Estado da Saúde do Tocantins com a Sociedade Beneficente São Camilo, datado de 25 de abril de 1995}

^{4 AG nº 117.229/MA, 3ª Turma, Rel. Juiz Olindo Menezes, DJ 30.05.97, pg. 38.882; AG nº 117.231/MA, 3ª Turma, Rel. Juiz César Carvalho, DJ 11.11.96, pg. 85.884; AG nº 120.530/MA, 4ª Turma, Rel. Juiz João V. Fagundes, DJ 18.11.96, pg. 87.926}

^{5 in "Parcerias na Administração Pública", Ed. Atlas, 2ª ed., pg. 123}

^{6 Gaston Jéze, in "Droit Administratif", Vol. II, 1948, pg. 19}

^{7 in "Direito Administrativo Brasileiro", Ed. RT, 16ª ed., pgs. 291/2}

^{8 Anexo I da Portaria nº 1.286 do Ministério da Saúde}

^{9 Hely Lopes Meirelles, in "Direito Administrativo Brasileiro", Ed. Malheiros, 18ª ed., 1993, pg. 354}

^{10 TCU 001.582-5, Rel. Min. Mário Pacini, DOU 18.09.95, pg. 13.651; e TCU, em 19.02.92, pg. 2.135}

^{11 in "Sistema Único de Saúde - Comentários à Lei Orgânica da Saúde", Ed. Hucitec, São Paulo, 1996, pg. 273}

^{12 extraído da representação dirigida à PFDC pela Federação Nacional dos Médicos (Proc. nº 08100.002351/98-15)}

^{13 realizado de 19 a 21 de novembro de 1997, na Procuradoria - Geral da República}